広島高等裁判所 昭和４８年（行ソ）１号 判決
西宮市丸橋町二の二七
再審原告
森行直
尾道市東御所町
再審被告
尾道税務署長
福永安二
右指定代理人
川井重男
同
松田良企
同
和崎雅
同
三坂節男
同
岡田安夫
右当事者間の審査決定取消請求再審事件につき、当裁判所は次のとお判決する。
主文
本件再審の訴を却下する。
再審費用は再審原告の負担とする。
事実
再審原告は、「一、広島高等裁判所が同庁昭和四二年（行コ）第六号および第一三号審査決定取消請求控訴事件につき昭和四三年六月二七日言渡した判決を取消す。二、広島地方裁判所が同庁昭和三八年（行）第七号審査決定取消請求事件につき昭和四二年三月八日言渡した判決を次のとおり変更する。再審被告が再審原告に対し昭和三七年三月二七日付をもつてなした再審原告の昭和三五年分所得税の総所得金額を一、一八七万五、五五一円とする更正処分（ただし昭和三八年三月一八日付広協第二一四号による広島国税局長の裁決により一部取消され、所得金額九二三万五、六九五円とされた。）のうち、再審原告の確定申告額一六一万一、八五一円を超える部分を取消す。三、本訴第一、二審および再審の訴訟費用は再審被告の負担とする。」との判決を求め、再審被告は主文同旨の判決および本案につき「再審原告の控訴を棄却する。訴訟費用は再審原告の負担とする。」との判決を求めた。
（再審原告の主張）
第一、再審理由
一、広島高等裁判所が同庁昭和四二年（行コ）第六号および第一三号審査決定取消請求控訴事件（広島地方裁判所が同庁昭和三八年（行）第七号審査決定取消請求事件につき昭和四二年三月八日言渡した判決に対する控訴事件）について昭和四三年六月二七日言渡した判決（以下原判決という。）は、最高裁判所における同庁昭和四三年（行ツ）第一〇〇号事件の上告棄却の判決言渡によつて、昭和四七年一〇月一七日確定した。
二、ところが、再審被告が昭和三七年三月二七日付をもつてなした再審原告の昭和三五年分所得税に関する更正処分（以下本件更正処分という。）および広島国税局長が昭和三八年三月一八日付広協第二一四号をもつてなした裁決（以下本件審査決定という。）には次のとおりの違法がある。
１． 本件更正処分は、国税通則法二八条の規定に反し、再審原告に対する更正通知書に更正の理由が付記されていない違法がある。
２． 本件審査決定は、設計料、指導料および譲渡所得の事項について追加審査決定をしたが、これらは本件更正処分には全くなかつた事項であり、従つて審査の対象とならないのにもかかわらず、本件審査決定において突如として追加されたものであつて、右は不服の範囲で審査するという行政不服審査法四〇条五項の規定に反し、不服の範囲を超えて再審原告に不利益に変更された違法がある。（広島国税局長は、審査決定の段階で新しい事項を追加する必要が生じた場合には、所轄の税務署長にその旨を通知して更正処分をさせるべきである。）
３． 本件審査決定は、設計料、指導料五〇万円の所得の追加審査決定をしたが、右設計料、指導料については、再審原告は尾道税務署の指導を受けて確定申告をなし、既に納税済であるにもかかわらず、本件審査決定において二重に課税した違法がある。
４． 本件審査決定は、譲渡所得二八万二、九〇〇円の追加審査決定をしたが、右は、再審原告が高木喜夫から土地・建物を合わせて合計金一二〇万円で買受けたものであるのにもかかわらず、再審原告の買入れ価格を六〇万円と認定したうえ課税した違法がある。
５． 本件審査決定は有価証券の取引所得七〇五万二、三九四円と審査決定をした。株式取引に基づく所得計算について、所得税法、同法施行規則およびこれに関連する通達によると、継続して有価証券を売買したことによる所得が課税の対象になるのは、年間の取引回数が五〇回、取引株数が二〇万株を超える場合でなければならないことになつており、再審原告の場合本件株式取引による所得が二二五万三、九三二円、取引回数が二七回、取引株数が一九万三、一〇〇株であるに過ぎないのにもかかわらず、本件審査決定において株式取引による所得が七〇五万二、三九四円、取引回数が六二回、取引株数が五〇万六、四〇〇株と誤認して課税対象にかかげ、もつて本来非課税となるべきものについて課税をした違法がある。
増資新株の取得は、継続的取引に含まれないし、かつ取引回数の算定にあたつては、売りと買いを個々に計上すべきでなく、売りと買いを合わせて一体として回数に計上すべきであるのにもかかわらず、本件審査決定は、この点について誤りを犯したため、前記のように違法な課税をしたものである。
三、原判決（第一審判決の引用部分を含める。以下同じ ）は、本件更正処分（本件審査決定による変更を含める。）に存する前記違法について、いずれも判断を遺脱した瑕疵があり（原判決は前記有価証券の取引所得を課税対象とすべきか否かの判断に必要な取引回数および株数を認定、判示していない。）、これは民事訴訟法四二〇条一項九号所定の再審事由に該当する。
再審原告は、最高裁判所の前記上告棄却の判決の送達をうけた昭和四七年一〇月一七日から本件再審の訴を提起した同年一一月一二までの間に、右再審事由が存することを知つたものである。
第二、本案についての請求原因
再審事由として述べた違法事由を付加するほか、別紙第一、二記載（ただし原告あるいは控訴人とあるのは再審原告、被告あるいは被告控訴人とあるのは再審被告を指す。）のとおりである。
（再審被告の主張）
再審原告主張の再審理由二項の１および２記載の違法に関しては、原判決およびその第一審判決の審理手続において再審原告がなんら主張しなかつたものであるから、原判決がそれらの点につき判断していないことをもつて判断の遺脱があるとはいえない。
同二項の３ないし５記載の違法に関する再審原告の主張については、原判決がいずれも判断をしているから、なんら判断の遺脱はない。
従つて、原判決には民事訴訟法四二〇条一項九号所定の再審事由がない。
（証拠関係）
再審原告は甲第一四、一五号証の各一、二、第一六ないし二一号証を提出し、再審被告は甲第一七ないし二〇号証の成立は不知、その余の成立は認める、と述べた。
理由
一、広島地方裁判所昭和三八年（行）第七号審査決定取消請求事件、広島高等裁判所昭和四二年（行コ）第六、一三号同控訴および附帯控訴事件、ならびに最高裁判所昭和四三年（行ツ）第一〇〇号同上告事件の各記録（以下原記録と総称する。）によると、再審原告主張の再審事由一項記載の事実が認められる。
二、そこで本件再審事由の有無につき検討することとする。
再審原告主張の再審事由二項の１ないし３記載の違法に関しては、原記録によると、原判決の基礎となつた口頭弁論（前記控訴および附帯控訴事件の第一回口頭弁論期日において陳述された第一審の口頭弁論の結果を含む。）において再審原告がなんら主張していないことが明らかである。従つて原判決が右違法の有無などについて判断していないことをもつて判断の遺脱があるとはとうていいえない。
さらに、同４記載の違法に関する再審原告の主張については、原判決が判断を加えていることが原記録中の原判決正本により明らかであつて、所論のような判断の遺脱はない。
なお、同５記載の違法に関する再審原告の主張については、原記録中の原判決正本およびその第一審判決原本によると、原判決の引用する第一審判決は「およそ当時の所得税法においても、有価証券の取引による所得は、それが事業所得とみられない場合も、営利を目的とする継続的な行為によるものと目される限り、右所得税法第九条第一項第一〇号にいわゆる雑所得として課税の対象となると解すべきである（同条同項第八号、第六条第五号参照）。そして、株式の取引が営利の目的とする継続的行為にあたるかどうかは、譲渡時までの株式所有期間、取引回数、取引株数、取引金額、取引の種類、職業、取引のための人的物的設備の有無程度、過去の取引状況その他諸般の事情を勘案して判断すべき事柄である（昭和二八年一二月二六日直所一－八八号通達参照）。」と判示するとともに、通達を根拠として課税の対象となるのは年間の取引回数が五〇回、取引株数が二〇万株を超える場合でなければならないとか、あるいは引受け新株の売却による所得は課税の対象にならないとの再審原告の主張をともに排斥し、再審被告主張の取引回数、取引株数を認定したほか、その取引金額、譲渡時までの株式所有期間等を総合判断して、再審原告の昭和三五年分の株式取引は営利を目的とする継続的行為に該当し、それによる所得が所得税法上課税の対象となる旨判示していることが明らかであつて、所論のような判断の遺脱はない。もつとも、再審原告が前記控訴および附帯控訴事件の第四回口頭弁論期日において陳述した昭和四三年一月一三日付準備書面によれば、株式取引回数の算定にあたつては、売りと買いを個々に計上すべきでなく、売りと買いを合わせて一体として回数に計上すべき旨主張しており、原判決の事実摘示にそれが具体的に掲記されていないが、原判決の引用する第一審判決中の、再審被告主張の取引回数を争う旨の事実摘示に含まれることは当然であり、その点に関する認定、判断がなされていることは前述のとおりである。
結局所論はたんに原判決の認定、判断を争うに過ぎないものというほかない。
三、よつて、本件再審の訴は理由がないからこれを却下することとし、再審費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 宮田信夫 裁判官 高山健三 裁判官 武波保男）
別紙第一
（請求の趣旨）
一、 被告が、原告に対し昭和三七年三月二七日附をもつてなした、原告の昭和三五年度分所得税の総所得金額を金一一、八七五、五五一円とする更正処分（但し審査決定（昭和三八年三月一八日附、広協第二一四号による広島国税局長の裁決）によつて一部取消され所得金額九、二三五、六九五円とされた）のうち、原告の確定申告による金一、六一一、八五一円を超える部分を取消す。
二、 訴訟費用は、被告の負担とする。
（請求の原因）
一、 原告は、昭和三五年度分所得税について総所得金額金一、六一一、八五一円と確定申告した。
二、 被告は、右について、昭和三七年三月二七日付で原告に対し、総所得金額金一一、八七五、五五一円と更正し、同日これを原告に通知した。
三、 原告は、即日再調査請求をしたが、被告は昭和三七年六月二五日付で原告の再調査請求を棄却し、同月二六日原告に通知した。
四、 原告は、これを不服として、昭和三七年六月二七日広島国税局長に対し、審査請求したところ、昭和三八年三月一八日付で同局長は、再審請求棄却決定を取消し、更正処分の一部を取消し、総所得金額金九、二三五、六九五円とし、同月二四日原告に通知した。
五、 然るに、原告の右年度における総所得金額は、原告の申告通りであるから被告の右更正処分中原告の申告額たる金一、六一一、八五一円を超える部分の取消を求める。
（原告の答弁）
（一） 認める。
（二） 認める。
（三） 昭和三四年一〇月二四日訴外高木喜夫から尾道市吉和町二七番の一六八の土地を家屋付で譲受けたこと、地上建物は取りこわし土地だけを、昭和三五年七月五日訴外池田義輝に金一、三五〇、〇〇〇円で譲渡したことは認めるが、その余は否認する。
地上建物（但し登記簿上の所在同所二七番の三三）は木造瓦葺二階建居宅一棟、建坪一六坪二合五勺、二階六坪二合五勺である。
買入金額は土地建物で金一、二〇〇、〇〇〇円である。
なお、登録税は譲受については原告、譲渡については買主池田が夫々負担した。
よつて本件土地の譲渡は課税対象外とされるべきである。
（四） 否認する。
（イ） 被告主張の契約にもとずき被告主張の金額を受領したことは認める。
但し着手金として受領した事は否認する。
（原告の主張）
右契約は原告の持つている純中性無水芒硝製造方法に関する
(1) 特許出願番号昭和三三年第二八、六八四号によるもの（出願公告昭和三六年第一五、三五五号）
(2) 特許出願番号昭和三五年第二二、二一六号によるもの（出願公告昭和三八年第一一、一〇一号）
に関するもので、右は契約当時いまだ特許権の設定登録をうけていなかつたが、特許出願により原告は先願権を有しており、公告により更にその権利は保護されるのであるが、金五〇〇、〇〇〇円は原告の持つているかかる登録前の権利を訴外会社が使用することについての承認料であるから、右特許権取得に要した経費は必要経費として控除されるべきである。
右経費は次のとおりである。
（一） 特許出願料 金四、〇〇〇円
（二） 出願に要した費用 金一一四、〇〇〇円
（三） 出願の為の上京費用 金六四、〇〇〇円
（四） 製図トレース等 金一六、五〇〇円
（五） 人件費 金九〇、〇〇〇円
合計金 二八八、五〇〇円
仮に必要経費としての控除が認められないとしても、右金額は原価償却としての控除を認められるべきである。
即ち、特許権は一種の無形固定資産である。これについては、税法上減価償却が認められ、その期間は一〇年間である。しかし契約書によつても明らかな様に、原告が訴外会社よりうける所得は契約成立の日より三年間に分割支払をうけるものである。よつて一〇年間に減価償却出来ない為、最初に一時に減価償却したものである。
（ロ） 否認する。
明細に対する認否は、次の通りである。
別紙一覧表中取引番号四～七（花王）取引番号九のうち昭和三五年四月一日の売及びそれに対する新株の買（日立）取引番号一三（旭硝子）取引番号一四のうち昭和三五年三月一一日の売及びそれに対する買（日石）、取引番号一五のうち昭和三五年九月九日の売及びそれに対する新株の買（三菱電気）の取引回数、株数、単価、金額、手数料、取引税、損益は否認する。
その余は認める。
（原告の主張）
有価証券の取引については、その取引から生ずる所得の一切について課税されるものでない。即ち、
（イ） 昭和二八年一二月二六日付直所一－八八号通達によれば、年間の株式売買取引の回数五〇回以上の場合について、課税される。
（ロ） 昭和三六年一二月一二日付直所一－八五号通達によれば、所得税法施行規則四条の三第二項に規定する株式の「売買」には、株主たる地位にもとずく増資、新株の引受、合併又は株式配当等による新株の取得および株式の消却、会社の解散等に基く株式の消滅は含まれないとせられる。
有価証券の取引から生ずる所得が課税の対象になるのであり、右所得は売と買があつてはじめて生ずるのであるから、買に匹敵する新株の取得が買から除外される以上、新株の売却もまた売から除外されるべきである。
（ハ） 昭和二八年一二月二六日付直所五－三四号通達によれば、株式を買入れてから六ケ月以上売却しない場合は、課税対象外とされるべきである。
右（イ）、（ロ）、（ハ）の見地に立てば、原告の取引回数は四八回（売二七回、買二一回）であり、課税対象外とされるべきである。
仮に右主張が認められないとしても原告の譲渡にかかる有価証券の譲渡までの所有期間、取引回数、株数、金額、種類については別表の通りであり、又、原告は従来技術者で且つ経営者であり、株式取引の為の人的物的設備を何らそなえるものでない。
又、本件株式取引内容をみても、その九六％が現物取引であり、信用取引は四％にすぎず、取引の資金は、原告の取引銀行たる中国銀行尾道支店の貯金を担保に同行より調達せられたものである。又原告は、大正末期より株式投資しているものであるが、昭和三五年までは、単に確定申告に配当所得として計上されていたにすぎない。
以上の事情を総合判断しても、昭和三五年中になした原告の株式取引が営利を目的とした継続的行為でない事は明白である。
（請求の趣旨に対する答弁）
一、 原告の請求を棄却する。
二、 訴訟費用は、原告の負担とする。
（被告の答弁）
一、 認める。
二、 認める。
三、 認める。
四、 認める。
五、 否認する。
（被告の主張）
原告は昭和三五年度分所得税につき、
（一） 配当所得 金一一二、九三〇円
（二） 雑所得 金二一一、五〇〇円
（三） 給与所得 金一、二八七、四二一円
総所得金額 金一、六一一、八五一円
と確定申告した。
然るに、被告は（一）、（三）については、原告の申告額通り認めたが、（二）については金一〇、四七五、二〇〇円と更正した。
広島国税局長は右更正処分の一部を取消し、総所得金額金九、二三五、六九五円とした。
広島国税局長のなした右審査決定の根拠は次の通りである。
（一） 配当所得 金一一二、九三〇円
（二） 給与所得 金一、二八七、四二一円
右はいずれも、原告の申告額を認容したものである。
（三） 譲渡所得 金二八二、九五〇円
原告は、昭和三四年一〇月二四日訴外高木喜夫より、尾道市吉和町二七番の一六八の宅地六二坪を、地上建物をも含めて六〇〇、〇〇〇円で譲受け、地上建物は取りこわし、土地のみを、昭和三五年七月五日訴外池田義輝に金一、三五〇、〇〇〇円で譲渡した。
よつて次の計算により譲渡所得は金二八二、九五五〇円となる。
譲渡価額 取得価額 登録税
1,350,000－600,000－34,100＝715,900
〈省略〉
（四） 雑所得 金七、五五二、三九四円
（イ） 設計設備指導料金五〇〇、〇〇〇円
原告は昭和三五年九月二六日訴外島根殖産工業株式会社と、同会社芒硝工場の生産設備の改善に関する設計および技術指導をする契約を締結し、同年一二月四日その着手金として金五〇〇、〇〇〇円を受領した。
（被告の反ばく）
原告主張の経費は、原告の特許出願の為支出されたものであり、所謂資本的支出として特許権の取得価額を構成するもので、本契約とは関係ないものである。
（ロ） 株式譲渡所得 金七、〇五二、三九四円
原告の株式の売買に関する明細は別紙一覧表の通りであり、その所得金額は計金七、二二五、七四七円であるが、右取引資金たる借入金の利子金一七三、三五三円があり右は経費として控除するので総所得額は前記の通りとなる。
別表の争点たる、被告主張の新株及び増資割当を引き受けた後の旧株一株当りの取得価格は、いずれも所得税法施行規則一二条の四第一項により計算したものである。
（被告の反ばく）
証券取引による所得が継続的行為により生じた所得に該当するや否やは、上記通達により判断されるべきものであるが、右通達は単に取引回数所有期間にかかるものでない。取引回数等は、右継続的行為により生じた所得なりや否やの一つの判断資料にすぎない。
増資により取得した新株の譲渡も一般の株式の譲渡と何ら異る所はない。
原告の取引回数は、五六回（買二一回売三五回）、取引株数四二〇、一〇〇株（買入一六七、〇〇〇株、売却二五三、一〇〇株）、取引金額一〇七、九一〇、九〇〇円（買四三、五四二、五〇〇円、売六四、三六八、四〇〇円）であり、「営利を目的とする継続的行為により生じた所得」であるから（昭和三六年法第三五号改正前の法律）所得税法第九条第一項八号にいわゆる譲渡所得に該当せず、従つて同法第六条五号に定める非課税所得に該当しない。
有価証券取引内容一覧表
〈省略〉
〈省略〉
〈省略〉
別紙第二
控訴人（附帯被控訴人、以下単に控訴人という。）代理人は本件控訴につき、「原判決を次のとおり変更する。被控訴人（附帯控訴人、以下単に被控訴人という。）が控訴人に対し昭和三七年三月二七日附をもつてした、控訴人の昭和三五年分所得税の総所得金額を金一一八七万五五五一円とする更正処分（但し審査決定（昭和三八年三月一八日附広協第二一四号による広島国税局長の裁決）によつて一部取消され所得金額九二三万五六九五円とされた）のうち、控訴人の確定申告による金一六一万一八五一円を超える部分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに附帯控訴につき、これを棄却するとの判決を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張、証拠の関係は、次のとおり訂正附加する外、原判決事実摘示（本判決添付の別紙第一の事実摘示を指す。）と同一であるから、これを引用する。一、原判決添付有価証券取引内容一覧表損益欄に次の数字を挿入して訂正する。取引番号１の損益として四四九、九九〇を、同３の損益として七八六、八七五を、同７の損益として五三四、二七三を、同９の損益として二五二、二三二を、同12の損益として一九五、七〇〇を、同14の損益として△四〇、一九三を、同15の損益として二四四、二一八を、同16の損益として△一五、四六二を、同18の損益として九、〇五〇を、同20の損益として△二九、八五〇を、同22の損益として一九五、九八〇を、同23の損益として二八三、九一九を、同25の損益として△一四六、二五二を各挿入する。